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Com o voto do ministro Luís Roberto Barroso contra o recurso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), o placar no STF (Supremo Tribunal Federal) está em 3 votos a 1 contra o petista.

Barroso, assim como os ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin, negou o pedido da defesa de Lula para evitar a prisão dele na Operação Lava Jato após o fim da análise dos recursos na segunda instância.

• Acompanhe ao vivo a transmissão do julgamento

Único ministro a divergir até o momento, Gilmar Mendes votou a favor de que Lula só possa ser preso após ter seus recursos julgados pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça). Ainda faltam  os votos de sete ministros.

Nos processos criminais, o STJ é a instância de recurso imediatamente acima dos tribunais de segunda instância. "A escolha do STJ confere maior segurança na execução da pena", disse Mendes.

Lula foi condenado em segunda instância, pelo TRF-4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região), por corrupção passiva e lavagem de dinheiro.

Para Moraes, a principal questão a ser respondida é se houve ou não ato ilegal do STJ, cuja 5ª Turma negou a liberdade a Lula no início do mês passado, por 5 votos a 0. No entendimento do ministro, só cabe conceder o habeas corpus se tiver havido ilegalidade ou abuso de poder, que não foram identificados por ele no caso do petista.

"Como poderíamos dizer que uma decisão do STJ que simplesmente está aplicando o posicionamento dessa corte é ilegal, é abusiva?", questionou, apontando que não se trata da questão de que o possível novo posicionamento do Supremo ser conflitante com a do STJ. Segundo Moraes, o foco do julgamento é situação no momento em que a decisão foi tomada.

Moraes afirmou ainda que o princípio constitucional da presunção de inocência não tem valor absoluto e deve ser interpretado de forma relativa a outros princípios da Constituição Federal.

"Entendo que não se pode transformar os tribunais de segunda instância em tribunais de passagem, somente", declarou.

Gilmar Mendes joga prisão após 2ª instância para STJ

Segundo Carlos Gonçalves Junior, advogado e professor da PUC de São Paulo, "o voto de Gilmar Mendes propõe que o STF não seja o responsável pela prisão de Lula". "Em sua argumentação, o ministro defende que cabe ao tribunal destinatário do recurso contra a condenação no caso do tríplex --no caso, o STJ-- decidir se Lula deve aguardar o julgamento em liberdade", explicou.

O voto de Gilmar representa uma mudança de posição do ministro, por ser contra a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância.

No julgamento de 2016, que permitiu a prisão em segunda instância, Gilmar foi um dos seis votos a favor da prisão nessa fase do processo.

• Veja como Gilmar Mendes votou sobre o assunto em 2016

Mas, nessa quarta-feira, o ministro justificou a mudança de posição citando casos em que réus que já estavam presos foram absolvidos ao recorrer aos tribunais superiores. "Como nós conseguimos nos olhar no espelho, nós que defendemos os direitos humanos", perguntou.

"Por essa razão, prisões automáticas em segundo grau que depois se mostraram indevidas, me fizeram repensar aquela conclusão que se chegou [no processo julgado em 2016]", disse Gilmar.

"Deixe dizer porque que estou mudando de posição. Porque isso resulta numa brutal injustiça, num sistema que é por si injusto", afirmou o ministro.

Gilmar Mendes também defendeu que a prisão após condenação em segunda instância não deve ser automática e obrigatória, mas apenas uma possibilidade a ser avaliada em cada processo.

"A execução antecipada da pena, após julgamento de segunda instância, na linha do quanto decidido por esta Corte será possível. Porém essa possibilidade tem sido aplicada pelas instâncias inferiores automaticamente", disse.

O voto de Gilmar Mendes pode indicar uma virada no placar do STF pela prisão em segunda instância. Em 2016, o julgamento a favor das prisões foi decidido por maioria de 6 votos a 5. Se os outros ministros mantiverem a mesma posição, o placar hoje terminaria em 6 x 5 contra a prisão em segunda instância.

O ministro Alexandre de Moraes não participou do julgamento em 2016, mas tem indicado ter posição semelhante à do ministro Teori Zavascki, que também era favorável à prisão em segunda instância.

Outro voto que pode definir o resultado é o da ministra Rosa Weber. A ministra votou contra a prisão em segunda instância em 2016, mas vinha adotando a posição da maioria naquele julgamento ao decidir sobre pedidos de liberdade, com o argumento de que deveria seguir o entendimento da maioria do Supremo.

Como o recurso de Lula está sendo julgado pelo plenário, Rosa Weber poderia decidir votar de acordo com sua convicção, contra a prisão na segunda instância. Por esse motivo não são arriscados palpites sobre qual será o voto da ministra.

Barroso critica "impunidade"

Em uma manifestação contundente contra a impunidade, o ministro Luís Roberto Barroso dedicou parte de seu voto no habeas corpus preventivo do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) a defender a mudança da Corte, em 2016, do entendimento "de efeitos devastadoramente negativos sobre a sociedade brasileira" sobre a prisão após condenação em segunda instância.

"Não houve aumento do índice de encarceramento. Por que razões nós mudaríamos isso agora? [...] Mudar para quê? Pior: mudar para quem?", questionou Barroso. 

Barroso defendeu que o fim da prisão na segunda instância poderia funcionar como um incentivo à corrupção, já que poderia frear a busca pelas delações premiadas.

"Sem a possibilidade de prisão em segundo grau, acabam os incentivos para a delação premiada", disse. "Acabar com esse estímulo à delaçao premiada é dar um incentivo à corrupção", afirmou Barroso.

O que está em jogo

O STF julga hoje o recurso do ex-presidente Lula para que ele possa recorrer em liberdade e não seja preso pela condenação em segunda instância na Operação Lava Jato, no processo do tríplex no Guarujá (SP).

O ex-presidente teve a condenação pelo juiz Sergio Moro, responsável pela Lava Jato em Curitiba, confirmada pelo TRF-4. Para evitar a prisão após o fim do julgamento dos recursos no TRF-4, Lula recorreu ao STJ, mas não obteve sucesso.

Contra a decisão do STJ, a defesa do petista apresentou recurso ao STF, no qual pede que ele possa recorrer em liberdade, o que na prática levaria a decisão sobre a eventual prisão do petista aos tribunais superiores, como o STJ e o próprio STF.